知識點：合同擔保的基本理論
（一）擔保方式的特征
擔保是指法律規定或者當事人約定的保證合同履行、保障債權人利益實現的法律措施。擔保具有從屬性與補充性特征。
1.合同的擔保方式一般有五種：即保證、抵押、質押、留置和定金。
（1）保證、抵押、質押和定金，都是依據當事人的合同而設立，稱為約定擔保。
（2）留置是直接依據法律的規定而設立，無須當事人之間特別約定，稱為法定擔保。
（3）保證是以保證人的財產和信用為擔保的基礎，屬于人的擔保。
（4）抵押、質押、留置，是以一定的財產為擔保的基礎，屬于物的擔保。
（5）定金是以一定的金錢為擔保的基礎，稱為金錢擔保。
2.反擔保
為了換取擔保人提供保證、抵押或質押等擔保方式，擔保人可以要求債務人為擔保人的擔保提供擔保。這種由債務人或第三人向該擔保人提供的擔保，相對于原擔保而言被稱為反擔保。
【舉例】甲公司和乙銀行簽訂貸款合同，丙公司為擔保人。隨后，甲公司與丙公司簽訂合同，以甲公司的房產作出反擔保。如果甲公司不能償還到期借款，丙公司承擔擔保責任后，有權就甲公司房產的拍賣所得在承擔擔保責任的范圍內優先受償。反擔保人是債務人自己。
（1）反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。
（2）留置和定金不能作為反擔保方式。
（3）債務人親自向原擔保人提供反擔保的，保證不得作為反擔保方式。
（二）擔保合同的無效
1.擔保無效的情形
| 一般擔保無效的情形 | （1）國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違法提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據其過錯承擔相應的民事責任。 （2）董事、高級管理人員違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產為他人提供擔保的，擔保合同無效。 （3）以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。 |
（1）國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違法提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據其過錯承擔相應的民事責任。
（2）董事、高級管理人員違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產為他人提供擔保的，擔保合同無效。
（3）以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。
續表
| 上市公司對外提供擔保的特殊規定 | （1）上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議。上市公司的《公司章程》應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。 （2）應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保；②為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；③單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保；④對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。 （3）股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的過半數通過。 （4）應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并作出決議。 |
上市公司對外提供擔保的特殊規定（1）上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議。上市公司的《公司章程》應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。
（2）應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經審計凈資產50％以后提供的任何擔保；②為資產負債率超過70％的擔保對象提供的擔保；③單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10％的擔保；④對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。
（3）股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的過半數通過。
（4）應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并作出決議。
董事會——2/3以上董事通過
股東大會——其他股東所持表決關聯人回避權的過半數通過
2.擔保合同無效的法律責任
| 主合同有效而擔保合同無效 | 債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任 |
| 債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2 | |
| 主合同無效而導致擔保 合同無效 | 擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任 |
| 擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3 | |
| 擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。 | |
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