二、保證(★★★)
1、保證人(2010年新增)(P231-232)
(1)學校、醫院、幼兒園等以公益為目的的事業單位、社會團體，不得作為保證人。
(2)從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。
(3)企業法人的職能部門
企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。
①債權人“知道或應當知道”保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔;
②債權人“不知道”保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失，由債權人和保證人根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
(4)企業法人的分支機構
企業法人的分支機構有法人書面授權的，在授權范圍內可以作為保證人。
2、保證合同(2010年新增)(P232)
保證合同應當以書面形式訂立，下列情況中，保證合同也成立：
(1)第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的;
(2)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。
3、保證方式(P232)
(1)一般保證
在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。
【解釋】有下列情況之一的，一般保證人不能行使先訴抗辯權：(1)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的;(2)人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的;(3)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。
(2)連帶保證
債務人在主合同的履行期限屆滿沒有履行債務時，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
【解釋】當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
(3)按份共同保證(保證人≥2人)
“保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務。按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。
(4)連帶共同保證(保證人≥2人)
各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或“保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額。
【解釋1】在簽訂保證合同時，“各保證人與債權人”沒有約定各自的保證份額，視為連帶共同保證;“保證人之間的內部約定”對外不得對抗債權人。
【解釋2】連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶。
【解釋3】連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。
【解釋4】連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔;沒有約定的，平均分擔。連帶保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。
4、保證責任(P233-234)
(1)保證擔保的范圍
當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對“全部債務”(主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用)承擔責任。
(2)債權人轉讓債權
在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。
【相關鏈接】債權人轉讓權利的，受讓人同時取得與主債權有關的從權利。
(3)債務人轉讓債務
債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。
【相關鏈接】債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人，應當經債權人同意。
(4)主合同的變更
未經保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：
①如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;
②如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任;
③變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。
(5)保證、抵押并存
在同一債權既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保。根據《物權法》的規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務時，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。
(6)破產
在保證期間，人民法院受理“債務人”破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。
①債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。
②債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。
③人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。
(7)(2010年新增)第三人向債權人保證監督支付專款專用的，未盡監督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔“補充賠償責任”。
(8)(2010年新增)保證人對債務人的注冊資金提供保證，如果債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔“連帶保證責任”。
5、保證期間(P235)
(1)當事人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。
(2)保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。
(3)(2010年新增)保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。
(4)主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。
6、保證合同的訴訟時效(P236)
(1)一般保證
一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。
(2)連帶保證
①債權人在保證期間內要求連帶保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。
②保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔保證責任之日起開始計算。
(3)一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷。連帶保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。
(4)(2010年新增)保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。
【例題·多選題】根據合同法律制度的規定，下列有關保證責任訴訟時效的表述，正確的是( )。
A、一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷
B、一般保證中，主債務訴訟時效中止，保證債務訴訟時效中止
C、連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷
D、連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止，保證債務訴訟時效中止
【答案】ABD
