釋義：建筑工程施工違法行為認定查處管理辦法
前言
8月4日，住房城鄉建設部印發了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(以下簡稱《認定查處辦法》。為了便于大家正確理解《認定查處辦法》條文的具體含義，住房城鄉建設部建筑市場監管司組織有關人員，根據有關法律法規的規定，結合文件起草過程中對有關問題的分析研判，起草了《認定查處辦法》的條文釋義，供大家參考。
第一條 為了規范建筑工程施工承發包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益，根據《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規，結合建筑活動實踐，制定本辦法。
【釋義】本條是關于《認定查處辦法》制定目的和依據的規定。
制定《認定查處辦法》的目的：為了有效遏制建筑施工轉包、違法分包及掛靠等違法行為，規范建筑市場秩序，保證工程質量和施工安全。制定《認定查處辦法》依據是：《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規。
第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎設施工程。
【釋義】本條是關于《認定查處辦法》適用范圍的規定。
第三條 住房城鄉建設部負責統一監督管理全國建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。
縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門負責本行政區域內建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。
【釋義】本條是關于違法行為認定查處工作職責分工和實施主體的規定。各地對本行政區域內的建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為認定查處工作的具體職責分工，由各省級人民政府住房城鄉建設主管部門按照本辦法規定在制定本地的實施細則中予以明確。
第四條 本辦法所稱違法發包，是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人，或者肢解發包等違反法律法規規定的行為。
【釋義】本條是關于違法發包定義的規定。
本條是根據《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規關于工程發包方面的禁止性規定，對違法發包行為進行的定義。本條規定的“……等違反法律法規規定的行為”是理解的重點和難點。
如《建筑法》第二十二條規定：“發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。”第二十四條規定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。”《建設工程質量管理條例》第七條規定：“建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位。建設單位不得將建設工程肢解發包。”
需要指出的是，由于個人不符合企業資質的主體條件，現行法律法規規定要將工程發包或分包給承包單位。因此，在本辦法中，為準確界定違法發包、以及轉包、掛靠、違法分包行為，將發包人把工程發包給個人或承包人將工程分包給個人的做法均列為違法行為。
第五條 存在下列情形之一的，屬于違法發包：
(一)建設單位將工程發包給個人的;
(二)建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的;
(三)未履行法定發包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發包未申請或申請未核準的;
(四)建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的;
(五)建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的;
(六)建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的;
(七)建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;
(八)法律法規規定的其他違法發包行為。
【釋義】本條是關于違法發包的八種具體表現情形的規定。
其中第(一)、(二)、(五)種情形是根據違法發包的定義直接規定的情形;第(三)、(四)、(六)、(七)種情形是依據《建筑法》、《招標投標法》和《招標投標法實施條例》對工程招標發包的有關規定，從未履行發包法定程序、設置不合理的招投標條件、另行發包、指定分包等角度規定的四種具體情形;第(八)種情形是兜底條款，需要根據相關法律法規規定以及具體違法行為認定。例如《城鄉規劃法》第四十條規定：“在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。……。”若建設單位違反該規定，未辦理建設工程規劃許可證就進行工程施工發包的，也應屬于違法發包行為。
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