釋義：建筑工程施工違法行為認定查處管理辦法
第八條 本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。
【釋義】本條是關(guān)于違法分包定義的規(guī)定。
工程分包是建筑活動一種常見的市場行為，但我國法律法規(guī)對工程分包從單位資質(zhì)、質(zhì)量安全管理、招投標等方面進行了嚴格限定。如《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”本條依據(jù)《建筑法》第二十九條等規(guī)定，對違法分包進行了定義。
第九條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：
(一)施工單位將工程分包給個人的;
(二)施工單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的;
(三)施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的;
(四)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外;
(五)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的;
(六)勞務分包單位將其承包的勞務再分包的;
(七)勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設備費用的;
(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。
【釋義】本條是關(guān)于違法分包八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。
其中第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)種情形主要是依照《建筑法》和《建設工程質(zhì)量管理條例》對違法分包的規(guī)定明確的五種情形。第(六)、(七)種情形是關(guān)于違法勞務分包的兩種情形。第(八)種情形是兜底條款。
第(一)種情形說明：因個人不具有承攬工程的主體資格，因此施工單位將工程分包給個人屬于違法分包行為。
第(二)種情形說明：工程分包單位必須具備相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可條件方可承攬工程分包業(yè)務，否則屬于違法分包。
第(三)種情形說明：此種情形是依據(jù)《建筑法》第二十九條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條的規(guī)定，將合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可的分包規(guī)定為違法分包。在具體認定中，需要注意以下兩點：一是施工合同中沒有約定，是指施工合同中沒有約定允許進行工程分包。二是未經(jīng)建設單位認可應認定為違法分包，并不意味著建設單位認可的分包一定合法。如果分包構(gòu)成本條其他規(guī)定的情形，依然應認定為違法分包。如建設單位指定施工單位將部分工程分包給不具有資質(zhì)的單位等。
第(四)種情形說明：此種情形是依據(jù)《建筑法》第二十九條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條的規(guī)定，把施工總承包單位將主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的規(guī)定為違法分包。同時，考慮到工程結(jié)構(gòu)的實際情況及專業(yè)承包資質(zhì)情況，明確了若主體結(jié)構(gòu)是鋼結(jié)構(gòu)工程是可以進行專業(yè)分包的。
第(五)種情形說明;此種情形是依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施工程施工分包管理辦法》(住房城鄉(xiāng)建設部第19號令)第九條規(guī)定“專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程”，對專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的，明確為違法分包行為。
第(六)種情形說明：此種情形是依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施工程施工分包管理辦法》(住房城鄉(xiāng)建設部第19號令)第九條規(guī)定“勞務作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務”，對勞務分包單位將其承包的勞務再分包的，明確為違法分包行為。
第(七)種情形說明：勞務分包單位收取的費用應僅限定在分包工程的勞務報酬及必要的輔材費用。如果勞務分包單位還計取分包工程主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設備費用，則屬于以勞務分包為名，超越資質(zhì)范圍承接工程，也就是常說的擴大勞務分包，因而應當認定為違法分包。
第十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。
前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。
【釋義】本條是關(guān)于掛靠定義的規(guī)定。
“掛靠”是行業(yè)內(nèi)約定俗成的通行名詞，與“掛靠”概念相對應的法律概念是“借用資質(zhì)”。鑒于“掛靠”行為在行業(yè)中已很廣泛且對其含義已約定俗成，本辦法根據(jù)《建筑法》第二十六條和最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定，對“掛靠”進行了定義。
本條第二款規(guī)定，只要是有關(guān)單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義“承攬工程”，即構(gòu)成掛靠行為，至于有關(guān)單位或個人是否實際承接到工程，以及是否實際施工，都不予排除。
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