四、簡答題
【案例1】(2012年)
中國某企業與外國某企業在中國境內擬共同投資設立一中外合資經營企業,雙方擬訂的合營企業協議中部分條款如下:(1)合營企業投資總額為900萬美元,注冊資本為400萬美元。其中,中方出資260萬美元,外方出資140萬美元,雙方一次繳清出資;(2)中方出資方式及數額:現金60萬美元、廠房作價100萬美元,場地使用權作價100萬美元;外方出資方式及數額:以合營企業財產作擔保從銀行取得的貸款70萬美元、工業產權作價70萬美元;(3)合營企業的董事長、副董搴長均由中方擔任;(4)合營企業的總經理由外方擔任。要求:
根據中外合資經營企業法律制度的規定,指出合營企業協議中不符合法律規定之處,并簡要說明理由。
【案例1答案】
(1)投資總額與注冊資本的比例不符合規定。根據規定,投資總額在300萬美元以上至1000萬(含1000萬)美元的,注冊資本至少應占投資總額的1/2,其中投資總額在420萬美元以下的,注冊資本不得低于210萬美元。在本題中,合營企業擬定投資總額為900萬美元,其注冊資本至少應為450萬美元。
(2)外方出資以合營企業財產作擔保不符合規定。根據規定,合營企業任何一方不得用以合營企業名義取得的貸款、租賃的設備或者其他財產以及合營者以外的他人財產作為自己的出資,也不得以合營企業的財產和權益或者合營他方的財產和權益為其出資提供擔保。
(3)合營企業的董事長、副董事長均由中方擔任不符合規定。根據規定,合營企業的董事長和副董事長由合營各方協商確定或者由董事會選舉產生,一方擔任董事長的,出他方擔任副董事長。
【案例2】(2011年)
中方甲公司擬與日本乙公司共同出資設立A中日合資經營企業(以下簡稱A企業)。甲公司為此擬訂了一份投資計劃。該計劃部分要點如下:
(1)A企業投資總額為1000萬美元,注冊資本為450萬美元。甲公司出資額為252萬美元,占注冊資本的56%。其中,現金出資98萬美元,通過其母公詞提供擔保向銀行貸款取得;其余的154萬美元以專利權作價出資,該專利權通過與他人簽訂專利權使用許可合同取得。
(2)甲公司分期繳納出資,其中第一期出資80萬美元,且在營業執照簽發之日起6個月內繳清。
(3)A企業設立董事會為最高權力機構,董事長由日方擔任,副董事長由中方擔任。經營管理機構中設總經理1人,副總經理2人。總經理由中方擔任且為A企業的法定代表人。
要求:
根據中外合資經營企業法律制度的規定,指出上述計劃中的不合法之處,并簡要說明理由。
【案例2答案】
(1)投資總額和注冊資本的比例不合法。根據規定,合營企業的投資總額在1000萬美元以上至1250萬美元以下的,注冊資本不得低于500萬美元。在本題中,投資總額為1000萬美元,注冊資本應不低于500萬美元,A企業的注冊資本僅為450萬美元,不合法。(或者,根據規定,注冊資本210萬美元以上至500萬美元的,投資總額不得超過注冊資本的2倍。在本題中,A企業的注冊資本為450萬美元,投資總額不得超過900萬美元。)
(2)甲公司以專利使用權出資不合法。根據規定,合營各方按照合營合同的規定向合營企業認繳的出資,必須是合營者自己所有的現金、自己所有并且未設立任何擔保物權的建筑物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術等。在本題中,甲公司用于出資的“專利”并非自己所有,而僅僅是通過與他人簽訂專利權使用許可合同取得的專利使用權。
(3)甲公司的出資期限不合法。根據規定,合營合同規定分期繳付出資的,合營各方第一期出資,不得低于各自認繳出資額的15%,并且應當自營業執照簽發之日起3個月內繳清。在本題中,投資計劃中擬訂甲公司第一期出資自營業執照簽發之日起6個月內繳清,不合法。
(4)由總經理擔任A企業的法定代表人不合法。根據規定,董事長是合營企業的法定代表人。
【案例3】(2010年)
甲、乙、丙擬設A有限合伙企業(以下簡稱A企業)。企業協議約定:甲為普通合伙人,以實物作價出資3萬元;乙、丙為有限合伙人,各以5萬元現金出資,丙自企業成立之日起2年內繳納出資;甲執行A企業事務,并由A企業每月支付報酬3000元;A企業定期接受審計,由甲和乙共同選定承辦審計業務的會計師事務所;A企業的盈利在丙未繳納5萬元出資前全部分配給甲和乙。
要求:
根據上述情況和《合伙企業法》的規定,分析回答下列問題:
(1)合伙協議可否約定每月支付甲3000元的報酬?簡要說明理由。
(2)合伙協議有關乙參與選擇承辦審計的會計師事務所的約定可否被視為乙在執行合伙企業事務?簡要說明理由。
(3)合伙協議可否約定A企業的利潤全部分配給甲和乙?簡要說明理由。
【案例3答案】
(1)合伙協議可以約定每月支付甲3000元的報酬。根據規定,有限合伙企業由普通合伙人執行合伙事務,執行事務合伙人可以要求在合伙協議中確定執行事務的報酬及報酬提取方式。
(2)不視為乙執行合伙企業事務。根據規定,有限合伙人參與選擇承辦有限合伙企業審計業務的會計師事務所,不視為執行合伙事務。
(3)合伙協議司以約定A企業的利潤全部分配給甲和乙。根據規定,有限合伙企業不得將全部利潤分配給部分合伙人;但是,合伙協議另有約定的除外。
【案例4】(2008年)
張某擬設立個人獨資企業。2007年3月2日,張某將設立申請書等申請設立登記文件提交到擬定設立的個人獨資企業所在地工商行政管理機關,設立申請書的有關內容如下:張某以其房產、勞務和現金3萬元出資;企業名稱為A貿易有限公司。3月10 日,該工商行政管理機關發給張某“企業登記駁回通知書”。
3月15日,張某將修改后的登記文件交到該工商行政管理機關。3月25日,張某領取了該工商行政管理機關于3月20 日簽發的個人獨資企業營業執照。
該個人獨資企業(以下簡稱A企業)成立后,張某委托王某管理A企業事務,并書面約定,凡金額在5000元以上的業務均須取得張某同意后執行。B企業明知張某與王某的約定,仍與代表A企業的王某簽訂了標的額為2萬元的買賣合同。張某知道后以王某超出授權范圍為由主張合同無效,但B企業以個人獨資企業的投資人對受托人職權的限制不得對抗第三人為由主張合同有效。
要求:
根據上述情況和個人獨資企業法律制度的有關規定,分別回答下列問題:
(1)張某3月2日提交的設立申請書中有哪些內容不符合法律規定?
(2)A企業的成立日期是哪天?簡要說明理由。
(3)B企業主張合同有效的理由是否成立?簡要說明理由。
【案例4答案】
(1)①以勞務出資不符合規定(1分);②企業名稱不符合規定(1分)。
(2)A企業的成立日期為3月20日(0.5分)。根據規定,個人獨資企業營業執照的簽發日期,為個人獨資企業成立日期(1分)。
(3)B企業主張合同有效的理由不成立(0.5分)。根據規定,投資人對受托人或者被聘用的人員職權的限制,不得對抗善意第三人(1分)。在本題中,B企業明知張某與王某的約定,不屬于善意第三人,該買賣合同無效。
【案例5】(2006年)
甲、乙、丙、丁四人共同投資設立A普通合伙企業。合伙協議的部分內容如下:由甲、乙執行合伙企業事務,丙、丁不得過問企業事務;利潤和損失由甲、乙、丙、丁平均分配和分擔。
在執行合伙企業事務過程中,為提高管理水平,甲自行決定聘請王某擔任合伙企業經營管理人員。因合伙企業發展良好,乙打算讓其朋友鄭某入伙。在征得甲的同意后,乙即安排鄭某參與合伙事務。
要求:
根據上述情況和合伙企業法律制度的相關規定,分別回答下列問題:
(1)合伙協議中關于合伙企業事務執行的約定是否符合法律規定?簡要說明理由。
(2)甲聘請王某擔任經營管理人員是否符合法律規定?簡要說明理由。
(3)鄭某是否已經成為A合伙企業的合伙人?簡要說明理由。
【案例5答案】
(1)不符合規定。根據規定。不執行合伙事務的合伙人有權監督執行事務合伙人執行合伙事務的情況。[或:丙、丁有權過問企業事務。]
(2)不符合規定。根據規定,聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員,除合伙協議另有約定外,須經全體合伙人一致同意。
(3)鄭某尚不是合伙人。根據規定,新合伙人人伙時,除合伙協議另有約定外,應當經全體合伙人一致同意,并依法訂立書面入伙協議。
【案例6】(2005年)
甲、乙、丙三人設立A普通合伙企業,約定甲出資4萬元,乙出資3萬元,丙出資3萬元。三人按4:3:3的比例分配和分擔合伙損益。A企業成立后。與B公司簽訂購貨合同,保證人為丁。后因A企業無力償還貨款,B公司要求丁承擔保證責任,丁以未約定保證形式,只承擔一般保證責任為由拒絕。B公司遂對A企業和保證人丁提起訴訟、法院經審理還查明,甲對戊負有債務2萬元,戊對A企業負有債務2萬元;乙對C公司負有債務2萬元。
要求:
根據上述情況。分別回答下列問題:
(1)丁認為朱約定保證形式,自己只承擔一般保證責任的觀點是否正確?為什么?
(2)戊能否將甲欠他的2萬元債務與他欠A企業的2萬元債務抵銷?為什么?
(3)若乙個人財產不足以清償對C公司的2萬元債務,則C公司可以通過何種途徑用乙在A企業中的財產份額清償2萬元債權?
【案例6答案】
(1)丁的觀點不正確。根據規定,當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。在本題中,B公司與丁在保證合同中未約定保證方式,因此丁應承擔連帶責任保證。
(2)不能抵銷。根據規定,合伙企業中某一合伙人的債權人,不得以該債權抵銷其對合伙企業的債務。
(3)C公司可以依法請求人民法院強制執行乙在A企業中的財產份額用于清償。
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