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2020年中級會計經濟法知識點：合同的擔保

一、合同擔保概論

（一）擔保的概念及方式

擔保是指依照法律規定，或由當事人雙方經過協商一致而約定的.為保障合同債權實現的法律措施。

擔保的方式包括保證、抵押、質押、留置和定金五種方式。其中，保證屬于人的擔保，定金屬于金錢擔保，其余為物的擔保。

（二）擔保合同的性質

擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同有效，擔保合同有效；主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。

（三）擔保合同的無效

1.國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。

2.以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。

（四）擔保合同無效的法律責任

1、主合同有效而擔保合同無效

2、主合同無效而導致擔保合同無效

3、擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以①向債務人追償，or在承擔賠償責任的范圍內，②要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。擔保人可以根據承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟。

4、主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。

5、法人or其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同,該代表行為有效,除非相對人知道or應當知道其超越權限的以外。

二、保證

（一）保證和保證人

1.保證。

保證是指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

2.保證人：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者自然人，可以作保證人。

（二）保證合同和保證方式

1.保證合同。

在以下兩種情況下，保證合同也成立：

（1）第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的；

（2）主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

保證合同應當包括以下內容：被保證的主債權（即主合同債權，下同）種類、數額；債務人履行債務的期限；保證的方式；保證擔保的范圍；保證的期間；以及雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備上述規定內容的，可以補正。

2.保證方式。

（1）一般保證。當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人享有先訴抗辯權。

（2）連帶責任保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

（三）保證責任

1.保證責任的范圍

保證人在約定的保證擔保范圍內承擔保證責任。

當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。其中，全部債務包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

2.主合同變更與保證責任承擔

保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。

3.保證擔保與物的擔保并存的保證責任。

同一債權既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保。

4.保證人的追償權。

保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。

6.保證責任的免除。

有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

（1）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

（2）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的；（3）主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的。

（四）保證期間

保證期間，是指當事人約定或者法律規定的保證人承擔保證責任的時間期限。保證人在與債權人約定的保證期間或者法律規定的保證期間內承擔保證責任。

保證人與債權人約定保證期間的，按照約定執行。未約定的，保證期間為6個月。

（五）保證合同的訴訟時效

一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。

三、抵押

抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。

債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。

（一）抵押合同

所包含的內容：

（1）被擔保債權的種類和數額；

（2）債務人履行債務的期限；

（3）抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；

（4）擔保的范圍。

（二）抵押財產

1.可以設立抵押權的財產：

（1）建筑物和其他土地附著物；

（2）建設用地使用權；

（3）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

（4）生產設備、原材料、半成品、產品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通運輸工具；

（7）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將上述所列財產一并抵押。

2.不得設立抵押權的財產：

（1）土地所有權；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；

（3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；

（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

（5）依法被查封、扣押、監管的財產；

（6）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

2、以土地承包經營權抵押的，或者以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押的，實現抵押權后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。

（三）抵押登記

1.以登記為生效要件的抵押

以建筑物和其他土地附著物，建設用地使用權，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權，正在建造的建筑物這四種財產設定抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記之日起設立。

2、以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，只要當事人在一審法庭瓣論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，法院可以認定抵押有效。

2.以登記為對抗要件的抵押。

當事人以《物權法》規定的生產設備、原材料、半成品、產品、交通運輸工具和正在建造的船舶、航空器抵押或其他動產設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

（四）抵押的效力

抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。

1.抵押權對抵押物所生孽息及已存在租賃權的效力。

債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孽息，但抵押權人未通知應當清償法定尊息的義務人的除外。孽息的清償順序為：

（1）充抵收取孳息的費用；（2）主債權的利息；（3）主債權。

2.抵押期間抵押物的轉讓。

抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

3.抵押權轉移及消滅的從屬性。

抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

4.抵押財產價值減少或毀損的處理。

抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。

抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。

5.抵押權效力的其他規定。

（五）抵押權的實現

1.抵押權實現的條件、方式和程序。

債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內請求人民法院撤銷該協議。

抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

2.抵押權的順位及確定抵押權次序的規則。

債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權；順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償；順序在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現后的剩余價款應予提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權。

（六）最高額抵押

最高額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。

1.最高額抵押的特征。

2.最高額抵押權的轉讓及變更。

最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

3.最高額抵押權所擔保的債權確定：

動產浮動抵押是一種特別抵押，指抵押人以其現在和將來所有的財產為債權提供擔保，在行使抵押權之前，該設押財產可以自由流轉經營，在約定或法定事由發生時，其價值才能確定的一種抵押。

四、質押

（一）動產質押

1.動產質押的概念。

動產質押是以動產作為標的物的質押，指為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償。

2.質押合同。

質押合同自成立時生效，質權自出質人交付質押財產時設立，即動產質權的設立以質物的交付為生效要件。

3.動產質押的效力。

（1）債務人或者第三人未按質押合同約定的時間移交質物的，因此給質權人造成損失的，出質人應當根據其過錯承擔賠償責任。

（2）出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效；質權人將質物返還于出質人后，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持。

（3）出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質通知后，仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效。

（4）質押合同中對質押的財產約定不明，或者約定的出質財產與實際移交的財產不一致的，以實際交付占有的財產為準。

（5）質物有隱蔽瑕疵造成質權人其他財產損害的，應由出質人承擔賠償責任。但是，質權人在質物移交時明知質物有瑕疵而予以接受的除外。

（6）債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

4.質權人對質物的權利和責任。

5.質權的實現。

（1）債務人不履行到期債務or發生當事人約定的實現質權的情形

（2）質押財產折價或者拍賣、變賣后

（3）為債務人質押擔保的第三人

（二）權利質押

1.權利質押的概念。

權利質押是指債務人或者第三人以其財產權利作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定，以該財產權利折價或者以拍賣、變賣該財產權利的價款優先受償。

2.以不同種類權利出質的法律規定。

（1）以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。

（2）以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。

（3）以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。

（4）以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。

五、留置

（一）留置權的概念與要件

（1）概念：留置權是指債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償。其中債權人為留置權人，占有的動產為留置財產，即留置物。

（2）留置擔保的范圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。

（3）留置權適用的范圍：因保管合同、運輸合同、承攬合同以及法律規定可以留置的其他合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。

（二）留置權的實現

（三）留置權的消滅

六、定金

（一）定金的概念

定金是指合同當事人約定一方向對方給付一定數額的貨幣作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。

定金應當以書面形式約定。

定金合同應記載定金的交付期限、數額和明確定金性質的定金罰則等必要事項。定金合同是實踐性合同，從實際交付定金之日起生效。

（二）定金的數額

定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。當事人約定的定金數額超過主合同標的額20%的，超過的部分，人民法院不予支持。

實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

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