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國際工程合同管理中的加速與可推定加速

來源:233網校 2010年4月19日

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大型土建工程施工過程中,經常出現工期拖延的情況。業主往往不情愿授予延期,而希望工程仍能夠按期完工。當業主/工程師要求/暗示/施壓加快工程進度時,合同雙方經常會在合同責任和施工費用方面產生爭議問題,爭議的焦點一般集中在對“加速/可推定加速(acceleration/constructive acceleration)”的認定上。
由于加速施工會伴隨大量額外的費用支出,牽涉到合同雙方的巨大經濟利益,加之國際上對加速概念的認可也不盡相同,所以,加速施工的爭議往往成為重大爭議。因此,提出這一問題并對其進行專門論述,具有重要的現實意義。
加速/可推定加速的概念
“加速”的說法是近30多年來流傳開來的一個概念,其基本含義是采取加快施工進度的措施以獲得早期完工的目的。在遇到可原諒的拖期而工期對業主非常重要的情況下,業主一般要求承包商采取加速施工的措施,指令承包商投入更多的資源,追趕拖后的工期。采集者退散
可推定加速是美國的一個司法概念(judiciary’s concept)。美國工程師兵團對可推定加速的定義是:“業主對承包商遇到的可原諒延誤(有資格獲得延期)不予認可,要求承包商加快進度以在合同完工日期完成合同要求的行為”。在美國,一般將可推定加速施工歸為可推定變更(constructive change)的一種。
在應用加速/可推定加速的概念時,需要注意其與“趕工(expedite)”一詞的區別。趕工意味著拖期的責任在承包商,承包商應自費采取趕工措施;加速則意味著承包商遇到了可原諒的延誤,有資格獲得延期。對"expedite”含義的理解可以參考fidic4第46.1款。根據該款,當承包商無任何理由要求延期的情況下,工程師可以通知承包商加快進度(expedite progress),該條款中使用的正是“expedite”一詞。
在國際工程施工中,當工程工期延誤時,業主或工程師往往會向承包商致函,要求/暗示其加抉進度。這時,業主或工程師必須根據具體情況采用 “expedite” 或“accelerate”的詞語,否則可能會導致可推定加速的施工索賠。
可推定加速的判別條件。
美國法庭常常采用如下幾個條件來判斷是否存在可推定加速施工:
必須有可原諒的延誤;本文來源:考試大網
必須發出了延誤通知(如合同要求這樣做)和要求延期;
工期延長必須是要么被拒絕,要么沒有在合理的時間內授予;
業主(或作為其代表的工程師)必須采取了強迫性的行動或指令,或采取了其它能被合理地解釋為指令在未延期的合同工期內完工的方式;
承包商必須實際上加快了其生產力,而且承包商必須實際上遭受了由于加速施工帶來的損失。
也有的采用更簡單判別法則,如美國索賠法庭則采用了如下幾個條件:
延誤是可原諒的;
承包商被指令趕工;
實際上加速施工了,而且產生了額外費用。www.examda.com考試就到考試大
國際上對可推定加速的不同認識
可推定加速索賠/爭議能否獲得成功,還和工程所在國的法律環境有很大關系,國際工程管理人員對此應加以注意。
可推定加速在美國和加拿大法庭一般得到承認。美國索賠裁決庭認為,可推定加速施工是一種“可推定的加速施工指令”(constructive acceleration order),應同可推定變更一樣予以承認。因此,在美國,人們已接受了工程師拒絕承包商的延期請求等同于加速施工指令的觀點。
但可推定加速的術語在英國卻受到了批評。duncan wallace在著名的《哈德遜建筑與工程合同》中指出,可推定變更指令(constructive change order)學說并不是建立在合同雙方愿意或準合同依據的基礎上,在英國或英聯邦的法律中是不能接受的(第909頁)。英國上訴法院認為,如果標準合同中沒有條款規定工程師有權力來指令加速施工,則不能從通用條款中推出隱含條款,要求按工程師指令來實施工作,或給予工程師權力來指令和控制承包商的工作方法。來源:
除英國外,歐洲法律通常也不承認可推定加速的概念。值得注意的是,中國的法律也不承認可推定加速的概念。
盡管可推定加速的術語遭到了批評,但據國外的統計,可推定加速的施工索賠仍然獲得了一半的成功率。
國際標準合同條件中的加速條款
目前國際上采用較多的各類標準合同條款中,對加速施工指令的簽發權力和費用支付形式的規定不盡相同,國際工程管理人員對此應加以注意。
aca82和aca98合同規定工程師可以指令加速施工,并對由此產生的賠償費或直接損失和費用給予支付。
ice6、ice7、nec2、gc/works/1、gc/works/1/98合同規定工程師能夠指令加速施工,但對相關的費用應以補充協議(collateral agreement)的方式來明確。
jct80、jct98、fidic/m&e87規定加速施工采取補充協議的形式,但工程師在簽發加速施工指令和協議方面似乎是無作為的。
除上述情況之外,在其他常見的標準合同條款中,沒有規定向指令加速施工導致的費用進行支付。來源:考
國際通用的fidic施工合同條款(fidic4和fidic99)中也沒有加速條款(acceleration clause)。盡管fidic4第51.1款(變更)的(f)項中包括了一項工程師指令承包商“改變工程任何部分的任何規定的施工順序或時間安排”,但在國際上一般認為“規定”一詞指合同規定的順序和時間,根據第14.1款(應提交的進度計劃)同意的進度計劃不是規定的施工/順序。值得說明的是,國內有的著作上對該條款的解釋與國際上的慣例不符。
因此,在fidic施工合同條件下,工程師沒有以業主的費用指令加速施工的權力,業主也不能要求承包商趕回業主責任的延誤。但工程施工的實際情況是,在出現業主延誤時,業主往往又想維持原合同完工日期(有時純粹是政治需要)。為解決這一矛盾,并避免產生爭議,業主可在合同專用條款中增加加速條款,這樣業主就能夠通過加速施工協議來達到自己的目的。另一方面,如果合同中包括了明確的加速條款,規定了如果事先沒有達成合同補充協議,承包商的主動加速努力將不予補償,那么當承包商提出可推定加速的施工爭議時,業主在駁倒承包商的索賠方面將占據有利的立場。
加速/可推定加速往往會伴隨大量額外費用支出,涉及合同雙方巨大經濟利益,往往成為重大爭議的根源。為盡可能的避免施工爭議,在招標階段,國際工程管理人員在起草合同條款時,應對加速條款的制定進行慎重考慮;在工程實施過程中,應對加速的概念進行準確把握,避免由于人為原因導致加速/可推定加速的施工索賠;當出現加速/可推定加速索賠/爭議時,應綜合考慮合同條款的規定、工程所在國的法律環境情況而做出決定。
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