二、FIDIC合同案例法調整思路簡要介紹
為建立一個基本思路,下面會對案例法體例調整合同的思路做一簡單要介紹,其中用甲供材料的合同處理實例來解說。
按FIDIC官方的建議,合同調整在格式上要求通用條款不要改變,甚至建議使用復印件直接進入合同。對合同條款的任何調整,都以專用條款的形式出現。通用條款完全不適用的情況也以“不適用”在專用條款中定義,而不是在通用條款中直接刪除。FIDIC的這個做法,個人感覺倒不是FIDIC要強調自己的權威性或怎么樣。FIDIC這樣做的目的還是要盡量保全一種合同普遍層面上一種完整的“工程合約思路”。也即以FIDIC的標準合同形式,形成一個合約基準。任何對合約的調整,相當于對基準的偏離。有了這一桿“基準秤”,造價工程師掌握、操控、并相互溝通合約的“適應性偏差”,就是很容易的事。這對于合約當事人操作合約就極為有利。
合約基準的概念,對于工程項目開發方承包方往往都需要異地甚至異國操作,開發方與承包方又往往來自不同地域與文化這個工程現實來說,無論如何強調它的重要性都不為過。只有這樣一個基準的存在,兩個來自完全不同的地域與文化的合同當事人,才能夠準確與一致地理解合同調整產生的“適應性偏差”。只有這個“基準秤”的存在,才能夠“秤”出現實中千差萬別的合同談判所產生的各種性質事項的“斤斤兩兩”,也才能夠最大可能地達成合同當事人的合意。
顯然,建立這樣一個“基準”,需要國家級別的協會或管理機構來做。我們國家的相關管理機構也在做相關的工作,不過,目前看需要做的工作還有很多。
下面以甲供材料的項目需要,簡要介紹下案例法體例合同如何完成合同相對應的調整工作,以介紹案例法合同調整的思路。
在FIDIC施工合同條件的第4.20款,已經說明了雇主提供免費供應的材料的事項規定。但這條規定用來指導現場實際的甲供材料實施顯然太簡單了。如何調整合同規定呢?這就是看甲供材料會產生哪些方面的合同事項:
(1)甲供材有一個進入清單的價格問題。
甲供材也是工程投資的一個部分,應該在工程價格中反映出來。甲供材在中國也牽涉到工程稅,不可能在清單中省略。這樣在合同清單里就得說明甲供材進入合同的方式。但甲供材款項不是乙方應得款項,就有一個材料價款扣回的問題。上述事項就需要在合同專用條款第14.1款、第14.6款內增加相關甲供材與合同價款的包含關系,以及期中付款中扣回甲供材價款的方式。
(2)甲供材料進場后,承包商必然要有一個照管責任。
這個照管責任通常在“基本措施”文件中定義。內容包括承包商計劃、雇主按計劃提供、承包商接受、承包商接收后的照管、承包商使用甲供材的消耗等等。這樣就需要在合同組件“基本措施”中做相應的調整。
(3)甲供材產生缺陷,就有一個維修問題。
為防止承包商以甲供材為由拒絕承擔缺陷修補工作,就有必要在第11條中增加一款:由雇主提供材料引起的缺陷,承包商應無條件修補,相關費用雙方協商解決。否則甲供材出了問題承包商不修了,引入第三方修理產生的一系列后續問題承包商也不負責了,這對于雇主來說,會非常的麻煩。
(4)按我們國家的規定,甲供材也需要按規定復試檢驗。
這個費用甲方可以承擔,但事兒不能由甲方來做,必須由承包商來做。那這個事情就必須在第7.3款有所定義才行。
(5)一般來說甲供材也會存在一個與工程的接口問題。
比如面盆馬桶澡盆與漏水口的接口、面磚排版與窗洞口的接口、幕墻與結構的接口等,這些接口一般都比較麻煩,雇主通常都希望將甲供材的這個接口問題交由承包商來消化解決。這樣就需要增加一些合約限定。常規這塊都在“基本措施”項目中定義,有時為了加強合約力度,也有可能在第4條“承包商”下面增加第25項“承包商對甲供材的安裝負有責任”,在其中定義相關材料接口的問題。
(6)其他事項。
上述6步的合同調整,每次只涉及一個合同條款的修改,每次的修改又是獨立的在本條款內修改,下一次的修改對上一次的修改幾乎不產生疊加效應。對于一個合約思路清晰的項目管理者,完成這樣一個合約條款的調整,連打字算在內,也許只需要1個小時就搞好了。這就是案例法體例的好處:只要合同事項脈絡清晰,很少的一些合約工作就可以良好規范這些問題。
如果是大陸法體例的合同文本,就這一個甲供材的問題,要把上面幾個方面事都要照顧到,那長篇大論寫下來也未必能夠把這些事在合同中規范得很好。
(考試大造價工程師)