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第四章 建設工程合同和勞動合同法律制度
1、合同的分類:①有名合同(法律上已確定名稱和規則)與無名合同;②雙務合同(建設工程合同)與單務合同(贈與合同);③諾成合同(不要物合同,如建設工程合同、買賣合同、租賃合同)與實踐合同(要物合同,如保管合同、定金合同、自然人之間借貸);④要式合同(法律規定必須采取特定形式)與不要式合同;⑤有償合同與無償合同;⑥主合同(能獨立存在)與從合同。
2、建設工程合同是:有名、雙務、諾成、要式、有償、主合同。
3、寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。
4、要約、要約邀請、承諾
要約 | 包含的交易條件完整充分,無需對方補充,足以使合同成立 | 投標文件 |
要約邀請 | 包含的交易條件不完整,需對方補充,否則不足以使合同成立 | 招標文件 |
承諾 | 不改變不增加不補充任何新的實質交易條件,否則就是新要約 | 訂立合同 |
5、要約到達受要約人時生效。要約可以撤回,但撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。
6、要約不得撤銷的2種情形:①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;②受要約人有理由認為要約是不可撤銷的,并已經為履行合同作了準備工作。
7、建設工程合同應當采用書面形式。
8、對開工日期有爭議的,應按以下情形予以認定:①開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期;通知發出后,尚不具備開工條件的,以開工條件具備的時間為開工日期;因承包人原因導致開工時間推遲的,以開工通知載明的時間為開工日期。②承包人經發包人同意已經實際進場施工的,以實際進場施工時間為開工日期。③發包人或者監理人未發出開工通知,亦無相關證據證明實際開工日期的,應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間,并結合是否具備開工條件的事實,認定開工日期。【2020改動】
9、工期順延:①當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認;②承包人雖未取得工期順延的確認,但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定,承包人以此為由主張工期順延的,人民法院應予支持。③當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的,按照約定處理,但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
10、竣工日期:①建設工程經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;②承包人已經提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;③建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期。
11、當事人對欠付工程款利息計付標準有約定的,按約定;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。
12、當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效,但工程質量合格,一方當事人請求參照實際履行的合同結算工程價款的,人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定,當事人請求參照最后簽訂的合同結算工程價款的,人民法院應予支持。【2020改動】
13、利息支付時間:利息從應付工程價款之日計付。對付款時間沒有約定或約定不明的:①建設工程已交付的,為交付之日;②建設工程沒有交付的,為提交竣工結算文件之日;③建設工程未交付,工程價款也未結算的,為當事人起訴之日。
14、墊資的處理:①當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于同期同類貸款利率的部分除外。②當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。③當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。
15、承包人優先受償權:發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告。發包人逾期不支付的,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。①與發包人訂立施工合同的承包人,請求其承建工程的價款就工程折價或拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持。裝飾裝修工程的承包人,請求工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持,但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人的除外。②工程質量合格,承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持。未竣工的建設工程質量合格,承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持。③承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的,人民法院不予支持。④承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為6個月,自發包人應當給付建設工程價款之日起算。⑤發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權,損害建筑工人利益,發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的,人民法院不予支持。【2020新增】
16、當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
17、賠償損失的構成要件: ①具有違約行為;②造成損失后果;③違約行為與財產損失存在因果關系;④違約人有過錯;或雖無過錯,但法律規定應當賠償。
18、約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
19、當事人一方違約后,對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用,由違約方承擔。
20、因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的,承包人應當承擔損害賠償責任。
21、無效合同的特征:①具有違法性;②具有不可履行性;③自訂立之時就不具有法律效力。
22、無效合同【違法】:①以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;②惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;③以合法形式掩蓋非法目的;④損害社會公共利益;⑤違反法律、行政法規的強制性規定。
23、無效的免責條款:①造成對方人身傷害的;②因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
24、4類無效施工合同:①承包人未取得資質或超越資質;②沒有資質的借用有資質的(掛靠);③中標無效;④轉包、違法分包。
25、無效合同的法律后果:合同部分無效,不影響其他部分效力的,其他部分仍然有效。合同無效、被撤銷或者終止的,不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。
26、無效施工合同的工程款結算:竣工驗收合格,承包人請求支付工程價款,應予支持??⒐を炇?strong>不合格:①修復后合格的,承包人承擔修復費用;②修復后仍不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。
27、效力待定合同【無交易資格】:①限制行為能力、②無權代理(可在1個月內予以追認,未作表示視為拒絕)、③無權處分(經追認或取得處分權后,合同有效)。
28、合同履行:當事人姓名、名稱變更或法定代表人、承辦人變動,不影響合同繼續履行(也不需要重簽合同)。
29、合同變更:①雙方協商一致。②遵循法定程序。③變更內容約定明確。
30、3種轉讓無效:①合同性質不得轉讓;②當事人約定不得轉讓;③法律規定不得轉讓。
31、債權轉讓:應通知債務人(無需同意),未經通知,該轉讓對債務人不發生效力。債務轉移:需要債權人同意。
32、可撤銷合同【違心】:①因重大誤解訂立的。②在訂立合同時顯失公平的。③以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立的合同。受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。
33、撤銷權消滅的2種情形:①具有撤銷權的當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權;②具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。
34、合同權利義務終止的7種情形:①債務已履行;②合同解除;③債務相互抵消;④債務人依法將標的物提存;⑤債權人免除債務;⑥債權債務同歸與一人;⑦其他。
35、合同解除僅適用于有效合同,無效合同、可撤銷合同不發生合同解除。
36、合同解除:①約定解除(協商一致)。②法定解除:通知到達對方時解除。
37、解除合同程序:當事人依法解除合同的,合同自通知到達對方時即解除。對方有異議的,可在3個月內向法院或仲裁確認解除合同的效力。
38、發包人解除施工合同:①承包人明確表示或以行為表明不履行主要義務的;②承包人在約定期限內未完工,經催告仍未完工的;③已完工程質量不合格并拒絕修復的;④承包人非法轉包、違法分包的。
39、承包人解除施工合同:①發包人未按約定支付價款,且催告無效的;②發包人提供的主材、構配件和設備不符合強制性標準,且催告無效的;③發包人不履行約定的協助義務,且催告無效的。
40、承擔違約責任的種類:繼續履行、采取補救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金或定金等。
41、當事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或定金條款。給付定金的依法不履行債務,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行債務,應當雙倍返還定金。
42、違約金、定金或賠償損失(三個只能選1個)+返還定金。
43、違約責任的免除:因不可抗力不能履行合同的,根據影響,部分或全部免責。但當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任。
44、施工合同示范文本由3部分組成:合同協議書、通用合同條款、專用合同條款。
45、勞動合同訂立原則:①不得扣押勞動者的身份證或其他證件;②不得要求勞動者提供擔保;③不得以其他名義向勞動者收取財物。
46、建筑業農民工實名制管理制度:①堅持建筑企業與農民工先簽訂勞動合同后進場施工。②建筑企業應與招用的建筑工人依法簽訂勞動合同,對其進行基本安全培訓,并在相關建筑工人實名制管理平臺上登記,方可允許其進入施工現場作業。【2020新增】
47、應訂立無固定期限勞動合同的情形:①勞動者在該用人單位連續工作滿10年的;②用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的;③連續訂立2次固定期限勞動合同,續訂勞動合同的。④用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為已訂立無固定期限勞動合同。
48、試用期:
勞動合同期限 | 試用期最高限(≤) |
3個月以內 | 0 |
3月~1年 | 1個月 |
1年~3年 | 2個月 |
3年以上 | 6個月 |
49、勞動合同無效或部分無效:①以欺詐、脅迫手段或乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同的;②用人單位免除自己責任、排除勞動者權利的;③違反法律、法規強制性規定的。勞動合同無效,勞動者已付出勞動的,用人單位應當支付勞動報酬。
50、勞動合同的繼續履行:用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或投資人等事項,不影響勞動合同的履行。用人單位合并或分立的,原勞動合同繼續有效,勞動合同由承繼單位繼續履行。
51、勞動者單方解除勞動合同
提前通知解除 | 提前30日以書面形式通知用人單位;在試用期內提前3日通知用人單位 |
隨時通知解除 | ①未按約定提供勞動保護或者勞動條件的;②未及時足額支付勞動報酬的;③未依法為勞動者繳納社會保險費的;④單位的規章制度違反法律法規的規定,損害勞動者權益的;⑤因單位原因致使勞動合同無效的;⑥其他。 |
無通知解除 | 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的 |
52、用人單位單方解除勞動合同
隨時解除 | ①試用期被證明不符合條件;②嚴重違反規章制度;③嚴重失職,營私舞弊,給單位造成重大損害;④同時與其他單位建立勞動關系,拒不改正;⑤以欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立或變更勞動合同,致使合同無效的 |
預告解除 | ①患病或非因工負傷,醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事單位另行安排的工作;②不能勝任工作,經培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任;③客觀情況致使勞動合同無法履行,經協商,未能變更勞動合同的。 |
不得解除 | ①職業危害作業的勞動者未進行離崗健康檢查,或疑似職業病病人在診期間的;②患職業病或因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的;③患病或非因工負傷,在醫療期內的;④女職工在孕期、產期、哺乳期的;⑤在本單位連續工作滿15年,且距退休年齡不足5年的;⑥其他 |
53、裁員時優先留用的3種人員:①訂立長期固定期限合同的。②訂立無固定期限合同的。③家庭有需要撫養的老人或者未成年人的。
53、經濟補償標準:每工作滿1年支付1個月工資。6個月以上不滿1年的,按1年計算;不滿6個月的,為半個月工資。月工資指離職前12個月的平均工資。
54、用人單位違反規定解除或者終止合同的,勞動者要求繼續履行合同的,應當繼續履行。勞動者不要求繼續履行的,用人單位應當支付賠償金,賠償金標準為經濟補償標準的2倍。
55、勞務派遣用工:①臨時性(存續時間不超過6個月)、②輔助性或③替代性的工作崗位。
56、勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬(被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利);被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應當按照最低工資標準,向其按月支付報酬。
57、被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的,勞務派遣單位應當依法申請工傷認定,用工單位協助工傷認定的調查核實工作。
58、標準工作時間:每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時。應保證勞動者每周至少休息1日。
59、加班時間:單位與工會和勞動者協商可以加班,一般每日不得超過1小時;特殊情況每日不得超過3小時,每月不得超過36小時。搶修搶險及緊急情況,加班時間不受限制。
60、加班費用:平時加班,支付不低于150%的工資報酬;休息日加班,應支付不低于200%的工資報酬;法定節假日加班,支付不低于300%的工資報酬。
61、用人單位應支付給勞動者的工資在剔除下列各項后,不得低于當地最低工資標準:①加班工資;②特殊津貼;③福利待遇。
62、落實清償農民工工資欠薪責任:建設單位或總包未按合同約定及時劃撥工程款,致使分包拖欠農民工工資的,由建設單位或總包以未結清的工程款為限先行墊付農民工工資。建設單位或總包將工程違法發包、轉包或違法分包致使拖欠農民工工資的,由建設單位或總包承擔清償責任 。
63、女職工的特殊保護:①禁止安排女職工從事礦山井下、國家規定的第4級強度和其他禁忌從事的勞動。②經期:不得安排其從事高處、低溫、冷水作業和國家規定的第3級體力勞動強度的勞動。③懷孕:不得安排其從事國家規定的第3級強度勞動和孕期禁忌從事的活動。④懷孕7個月以上:不得安排其延長工作時間和夜班勞動。⑤享受不少于90天的產假。⑥不得安排女職工在哺乳未滿1周歲的嬰兒期間從事國家規定的第3級強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動,不得安排其延長工作時間和夜班勞動。
64、未成年工的特殊保護(年滿16周歲未滿18周歲):①禁止招用未滿16周歲的未成年人。②不得安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國家規定的第4級強度和其他禁忌從事的勞動。③對未成年工定期進行健康檢查。
65、不屬于勞動爭議的糾紛:①勞動者請求社會保險經辦機構發放社會保險金的糾紛;②勞動者與用人單位因住房制度改革產生的公有住房轉讓糾紛;③勞動者對勞動能力鑒定結論或對職業病鑒定結論的異議糾紛;④家庭或個人與家政服務人員之間的糾紛;⑤個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛;⑥農村承包經營戶與受雇人之間的糾紛。
66、勞動爭議調解委員會(本單位內部):由職工代表、用人單位代表和工會代表組成,勞動爭議調解委員會主任由工會代表擔任。勞動爭議仲裁委員會(勞動局下屬):由勞動行政部門代表、同級工會代表、用人單位方面的代表組成,勞動爭議仲裁委員會主任由勞動行政部門代表擔任。
67、仲裁:①勞動爭議申請仲裁的時效期間為1年。仲裁時效期間從當事人知道或應當知道其權利被侵害之日起計算。②勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的,勞動者申請仲裁不受時效期間的限制;但是,勞動關系終止的,應當自終止之日起1年內提出。
68、訴訟:①勞動爭議當事人對仲裁裁決不服的,可以自收到仲裁裁決書之日起15日內向人民法院提起訴訟。②一方當事人在法定期限內不起訴又不履行仲裁裁決的,另一方當事人可以申請人民法院強制執行。
69、承攬合同的特征:①以完成一定的工作并交付工作成果為標的。②承攬人須以自己的設備、技術和勞力完成工作。承攬人將主要工作交由第三人完成的,應經定作人同意。將輔助工作交由第三人完成的,不需定作人同意。③承攬人工作具有獨立性,不受定作人指揮管理,但應接受定作人必要的監督檢驗。
70、承攬人的義務:①完成承攬工作。②材料檢驗(發現材料不符合約定,通知定作人更換)。③通知和保密的義務。④接受監督檢查和妥善保管工作成果。⑤交付符合質量要求工作成果。
71、動產交付的方式:
現實交付 | 直接交付標的物 |
簡易交付 | 標的物在合同訂立前已為買受人占有,合同生效視為完成交付 |
占有改定 | 合同生效后標的物仍由出賣人繼續占有,但其所有權已轉移給買受人 |
指示交付 | 標的物為第三人合法占有,買受人取得了返還標的物請求權 |
擬制交付 | 交付標的物的權利憑證(倉單、提前)給買受人 |
72、試用買賣:試用期間屆滿,買受人對是否購買標的物未作表示的,視為同意購買。
73、孳息:交付之前產生的孳息,歸出賣人所有,交付之后的,歸買受人所有。
74、買賣合同的解除:因標的物的主物不符合約定而解除合同的,解除合同的效力及于從物。因標的物的從物不符合約定被解除的,解除的效力不及于主物。標的物為數物,其中一物不符合約定的,買受人可以就該物解除。
75、借款人未約定支付利息的期限,可①補充協議;②按交易習慣確定;③借款期間不滿1年的,應在返還借款時一并支付;借款期間1年以上的,應在每屆滿1年時支付。
76、租賃合同期限:不得超過20年。超過20年的,超過部分無效。租賃期限6個月以上的,應采用書面形式,否則視為不定期租賃。
77、不定期租賃:租賃期限約定不明,或租期屆滿承租人繼續使用租賃物而出租人沒提出異議的,均屬于不定期租賃。不定期租賃的任一方當事人可以隨時解除合同,但出租人解除應當在合理期限之前通知承租人。
78、出租人義務:交付出租物、維修租賃物、權利瑕疵擔保、物的瑕疵擔保、保證承租人優先購買權和保證共同居住人繼續承租。
79、承租人義務:①支付租金、按照約定使用租賃物、妥善保管租賃物、有關事項通知、返還租賃物和損失賠償。②經出租人同意,可以將租賃物轉租給第三人。轉租的,承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效,第三人對租賃物造成損失的,承租人應當賠償損失。未經出租人同意轉租的,出租人可以解除合同。
80、融資租賃合同涉及出租人、出賣人和承租人三方主體。
81、融資租賃承租人的義務:①支付租金、妥善保管和使用租賃物、租賃期滿返還租賃物。②維修義務。③出租人享有租賃物的所有權??杉s定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。④承租人破產的,租賃物不屬于破產財產。
82、承運人賠償責任:承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任,但承運人證明貨物的毀損、滅失是因①不可抗力、②貨物本身的自然性質或合理損耗以及③托運人、收貨人的過錯造成的,不承擔損害賠償責任。
83、貨運合同托運人的權利義務:①有條件的拒絕支付運費權;②任意變更解除權:在承運人將貨物交付前,托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人,但應賠償承運人的損失。
84、倉儲合同是諾成合同、雙務合同、有償合同;保管對象必須是動產。
85、委托合同中受托人的主要義務是:按指示處理委托事務、親自處理委托事務、委托事務報告和轉交財產、披露委托人或第三人以及承擔賠償。【2020改動】
86、有償的委托合同,因受托人的過錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同,因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。
87、委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。