第四節 合同的擔保和保全

　　本節考點：

　　(1)合同擔保的概念及法律特征

　　(2)保證的概念、保證人的資格、保證方式

　　(3)定金的概念、效力、定金合同的性質

　　(4)合同保全

　　本節內容：

　　一、合同的擔保

　　(一)概念

　　合同的擔保，是指根據法律規定或者當事人約定的擔保措施保證合同義務人履行義務的一項法律制度。合同擔保是督促債務人履行合同義務的法律措施。

　　(二)法律特征

　　1、合同擔保具有明確的目的性。設立擔保的目的在于督促合同義務人積極履行義務，保障債權人的權利的實現。

　　2、合同擔保具有自愿性和平等性。

　　常見的合同擔保是由當事人自愿協商設立的，因此約定擔保是合同擔保的主要形式。當事人在自愿設立擔保時，完全可以在平等協商的基礎上，自主決定擔保的方式、擔保的范圍等。

　　3、合同擔保具有從屬性。

　　擔保合同作為從合同，不能脫離主合同而獨立存在，它的效力要受主合同的制約。

　　(三)合同擔保的形式

　　擔保物權(抵押、質押和留置)都是合同擔保的形式，除了這些物權擔保之外，合同擔保還有其他擔保形式，如保證、定金等。

　　【例題14：2006年單選】下列各項中，不是合同擔保方式的是( )

　　A.違約金

　　B.定金

　　C.留置

　　D.抵押

　　【答案】A

　　1.保證

　　(1)概念：保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　保證是合同當事人以外的第三人擔保合同一方當事人(債務人)履行合同義務的擔保方式。保證的設立一般是通過保證人與被擔保的主合同的債權人訂立保證合同來實現的。

　　(2)保證人的資格：

　　保證人必須是具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。

　　【注】國家機關和學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體以及企業法人的分支機構、職能部門均不得作為保證人。

　　(3)保證的方式：

　　保證方式分為一般保證和連帶責任保證兩種。

　　①一般保證是指保證人只對債務人不履行債務承擔補充責任的保證。

　　《擔保法》)第17條規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。”

　　②連帶責任保證是指在債務人不履行債務時由保證人與債務人承擔連帶責任的保證。我國《擔保法》第18條規定：“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。”“連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。”在連帶責任保證中，保證人不享有先訴抗辯權，保證人的責任是較重的。

　　在設立保證時，保證人與債權人應就保證方式加以約定，如果保證合同當事人雙方對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　【例題15：2006年單選】根據《中華人民共和國擔保法》的規定，即使下列單位具有代為清償債務能力的，但只有( )可以作保證人。

　　A.某公立學校

　　B.某公立醫院

　　C.某公益社會團體

　　D.某企業法人

　　【答案】D

　　【例題16：2008年單選】根據《中華人民共和國擔保法》的規定，下列關于保證的說法中，錯誤的是( ).

　　A.社會團體不得為保證人

　　B.保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同

　　C.當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為連帶責任保證

　　D.保證合同是一種從合同

　　【答案】C

　　【解析】當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

　　2.定金

　　(1)概念：定金是合同當事人一方為保證合同的履行，在合同訂立時或履行前，給付對方一定數額金錢的擔保方式。

　　(2)定金的效力

　　①證約效力：交付定金的事實可以證明主合同的成立。

　　②預先給付和抵銷的效力。

　　③擔保效力。是定金所具有的主要效力。

　　定金罰則的內容，是指根據法律的規定，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。

　　(3)定金合同的性質：

　　定金合同是實踐合同。

　　我國《擔保法》第90條中規定，“定金合同從實際交付定金之日起生效”。我國《擔保法》第91條規定：“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。”

　　(4)定金罰則與違約金的區別

　　①交付時間的不同。

　　定金于合同履行前交付，違約金只能在有違約行為發生后交付。

　　②效力不同。

　　定金具有證明合同成立和預先給付的效力，而違約金則沒有。

　　③性質不同。

　　定金主要起合同擔保的作用，而違約金則是違約責任的一種形式。

　　《合同法》第116條的規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款”。可見，違約金與定金的罰則并不能并用，二者只能擇其一適用。

　　【例題17：2011年多選】關于合同定金的說法，正確的有( )。

　　A.定金具有擔保效力

　　B.收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金

　　C.定金合同從實際交付定金之日起生效

　　D.定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的50%

　　E.當事人既約定定金又約定違約金的，未違約一方可以同時要求賠償定金和違約金

　　【答案】ABC

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